习近平同白俄罗斯总统举行会谈

政党要承担起整合分散的规范性力量的政治功能。

〔58〕苏东社会主义阵营解体后，西方学者普遍认为，社会主义法律体系已随着苏东社会主义阵营的解体而不复存在，在非常短的时间里，整个法律体系突然消失，〔59〕即便有西方学者承认世界上仍然有社会主义法存在，也同时认为社会主义法，不再具备足够的资格能与民法法系和普遍法系相提并论。而启蒙运动所高扬的理性，核心是主导近代西方的科学和科学主义，这种理性体现在法律领域，则是对系统化的法律、条理化的文本、刚性稳定的规则以及严谨刻板的程序的偏重和追求，这就为分析实证主义有关法的实证化的努力造就了前提。

〔29〕 第五，自由主义法治理论对法律实施、特别是司法过程的描述与想象也完全悖离了客观真实。〔8〕第三，苏联法治意识形态在我国至今仍然保持着重要的影响。美国学者考默萨认为在人数众多，问题复杂的情况下，司法很难在多种具有不同合理性但又彼此冲突的复杂诉求中寻求恰当的处理方式。〔2〕参见张友渔主编：《中国法学四十年》，上海人民出版社1989年版，第5页。即便对全球化趋势或压力的回应或顾及，也必须以符合中国长远和大局利益、契合我国法治思想或制度体系，且不悖离我国社会主导性文化价值观念为前提。

不仅如此，只有通过法治话语体系的构建，才可能为社会主义法治理念开放出必要的理论研究和学术讨论的空间，藉此与其他各种法治理念进行一场没有缺席的对话与交锋，并在这种对话和交锋中显示社会主义法治理念的理性力量。更为重要的是，我国法学理论界对我国法治现实以及社会主义法治理念的某些分歧性认识本身就是构成当下我国法治意识形态复杂性的一个因素。而正是借助于包括错误类抗辩事由在内的排除犯罪事由体系，刑事领域内的个人自由才能得到切实的保障。

如果说违法性认识欠缺可以避免时不免责，不可以避免时可免责的折中方案能够最为充分合理地体现向群体性安全利益倾斜的利益平衡模态，那么如何判断违法性认识欠缺可否避免就顺理成章地成为了理论上需重点予以关注的核心问题。属于这种情况的包括德国刑法和法国刑法的相关规定。王志远，法学博士，吉林大学法学院教授 来源：《法学家》2015年第1期 进入专题： 公益 私权 平衡模态 。参见贾宇：《论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件》，《法律科学》1997年第3期，第62页。

不仅如此，纵观其后主张违法性认识欠缺阻却责任的各种具体观点，往往可以看到责任主义理念在背后所起到的强大支撑作用。因此，就可能实施法定犯的人而言，他们对于法定犯的违法性认识并非罕见，甚至可以说并不比自然犯少。

(44)按照这种理念，公民权利在终极意义上决定公共权力。二、违法性认识问题的传统提问方式评析 (一)传统提问方式及其论说缺陷 当前我国刑法学界对违法性认识问题进行讨论常用的提问方式是：违法性是否属于故意或者过失的认识因素。(29)参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第225页。如劳东燕认为，责任主义的宗旨在于，通过对国家刑罚权施加限制来为惩罚的正当化提供依据而保护个人的自治。

有学者总结了公共利益的几个特征，充分地体现了这一特点。(50)违法性认识欠缺是否可以避免与违法性认识是否可能实际上是同一问题的两种不同表达范式(参见注(29)，第230页)：如果行为人不可能认识到自己的行为是违法的，那就意味着其违法性认识欠缺具有不可避免性。违法性认识问题同样存在这样的风险：如果要求检察官证明行为人在事实意义上存在违法性认识，恐怕极端困难，因为欠缺违法性认识主张的真实性所借助的可以为他人感知的证据事实很难被确证。(14)转引自[德]迪尔克·克斯勒：《马克斯·韦伯的生平、著述及影响》，郭峰译，法律出版社2000年版，第161页。

(45)参见李会、房震：《公共权力的公益原则及其限度》，《当代法学》2003年第10期，第23页。③参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第7页。

有所不同的是，我们并不认为上述两者之间的冲突与当代风险社会带来的刑法体系从报应向预防转型(12)有关，这是一个永恒的话题，否则就将无法解释古人对于不教而诛的诟病。而国家作为伦理理念的现实和绝对自在自为的理性垄断了一切道义资源。

但如果要问避税行为是否有社会危害性，估计不会有人否定，因为避税减少了国家的财政收入，违背了税负公平的原则。较之方案三，方案五可以给予公民不知法律的情况下不受刑罚处罚权利更充分的保障。假如人们对于违法性认识的存在与否这一事实情况的确证是完全的，哪怕是相当的能力，坚持违法性认识必要说的立场就具有了可行性。在这样的社会公益风险面前，违法性认识必要说的主张，显然不能够让违法性认识不要说论者信服。摘要：违法性认识是否阻却刑事责任这一争议问题的症结是公益与私权的博弈。如果行为人并非出于有意识的自我选择而造成危害，那么刑罚的施加不仅不会让犯罪人服法，可能还会制造法律不公的群体性直感。

(17) 如果人们能够接受违法性认识问题的实质争议焦点并不仅在于浅层意义上的欠缺违法性认识能否具备犯罪故意、欠缺违法性意识是否具有刑法上的可谴责性，更在于如何在责任主义理念所要保护的私权和社会秩序维护的需要所代表的公益之间做出合理的选择，那无疑将为研究的深入提供了一条新的路径。就此而言，违法性认识问题的解决方案应当处于某种向群体性的安全利益倾斜的折中立场，其本质就是要将违法性认识欠缺根据某个标准区分为阻却责任的违法性认识欠缺和不阻却责任的违法性认识欠缺，以形成符合最大程度地保障私权原则要求的问题解决方案。

人们通常会认为，偷税行为是具有社会危害性的，也是非法的，但对避税行为的认识却并不明确。由此可见，如果将责任主义贯彻到底，违法性认识必要说就是违法性是否故意的认识因素这一思考逻辑的唯一合理结论。

具体而言，较之方案一，这种方案避开了形式的违法性认识和形式的社会危害性认识之间差异性的难题，且司法处理上更具可操作性。这里典型的折中立场之一是社会危害性认识必要说，主张把违法性认识解释为违反法律规范或法律秩序的意识较为合适……只要行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为……都应该视为有违法性认识。

3.社会危害性认识必要说 如果说理论的生命力在于说服，那么特定理论观点论证说服力的缺陷就不应被视为无关紧要。(48)参见刘连泰：《公共利益的解释困境及其突围》，《文史哲》2006年第2期，第161页。同时，持这一立场的学者还试图通过对法的跨法域比较解读来证成其观点。(40)参见张千帆：《公共利益是什么?——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，《法学论坛》2005年第1期，第28页。

第二，法定犯与人们的前形式化行为规范之间缺乏紧密的联系，所以社会一般人往往不能通过形式法律规则之外的其他资源确知自己的行为是否是违法的。(43) 公益虽源自私权、服务于私权，但并不能否定其作为社会制度性存在物的独立存在价值，这就使得平衡公益与私权成为具有现实意义的社会性问题。

要求将行为人基于自由意志选择违法行为作为定罪、归责的前提(规范意义上的罪过心态可谴责)，则是为了避免无效的刑罚可能带来的反效应。持这种立场的还有刘艳红教授(主张社会危害性认识不可或缺，但是主观罪过的成立不要求违法性认识。

(28)参见张青波：《理性实践法律——当代德国的法之适用理论》，法律出版社2012年版，自序第7-8页。⑨本案中，被告人在曼哈顿的一家社交俱乐部因无照持枪(持有一支装填有子弹的38口径手枪)被逮捕。

(27)参见注(23)，刘艳红、万桂荣文，第125页。果真如此，司法实践中必将有大量的故意犯罪分子由于公诉机关无法证明其违法性认识的存在而难以确证其犯罪故意，从而逃脱刑法制裁。(三)违法性认识问题解决方案的利益平衡 首先可以肯定的是，违法性认识必要说和不要说的立场显然不能实现最大程度地保障私权的原则要求。重申一下，违法性认识是否阻却责任这一问题所涉及的公益是维护社会秩序的需要，而私权指向的则是公民对自身行为后果的预测及以此为基础引申而来的不受刑罚处罚的自由权。

(25)参见陈世伟：《三大法系违法性认识比较研究——我国刑法中违法性认识的另一种解读》，《河北法学》2006年第3期，第114页。这一点连社会危害性认识必要说论者自己也是承认的。

(18)参见肖洪：《论违法性认识的重新定位》，《重庆大学学报(社会科学版)》2012年第5期，第97页。不能根据域外一些国家的制度实践推演出可以用社会危害性认识代替形式化违法性认识的结论，于是问题就又回到了公权与私益这个本质问题上：从刑事政策的角度考虑，将违法性认识中的法界定为一般的违法性意识，是避免惩罚漏洞和防止刑法松弛化的现实选择。

如果说司法者对被告人是否真的欠缺违法性认识的确证能力是有限的，立法者对应予免责的违法性认识欠缺予以合理列举的能力同样也是有限的，因此这种情状列举式的问题解决方案会有不当削减司法者在合理自由裁量的空间内保障被告人不知法律不受刑罚处罚权利的可能。(16)参见周光权：《违法性认识不是故意的要素》，《中国法学》2006年第1期，第165页。